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论股权代持的风险控制

发表时间:2021-09-09 09:53作者:徐婷婷

内容摘要:股权代持在当今社会被广泛运用,一般指公司或其股东为了特定的利益安排而选择的由登记的名义股东代实际股东持股的一种相对复杂的持股方式,其目的是为了规避关联性的交易、适应企业业务的发展、规避竞争禁止限制或者权利与资本交易等等。由于股权代持具有隐密性和灵活性,可以在一定程度上使投资人更便捷地做出适当的出资安排,但是其在给实际出资人、公司管理等带来便利的同时,也使隐名股东、名义股东、存在股权代持情况的公司面临相应的法律风险。

关键词:股权代持 风险

一、股权代持的法律关系

(一)、股权代持的定义

在我国现行法律体系中,对股权代持作出明确规定的主要是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第二十四条第一款、第二款之规定,有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人初中并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无《民法典》规定的合同无效的情形外,该股权代持协议一般都被认定为是合法有效的。

(二)、实际出资人和名义股东的关系

实际出资人与名义股东系委托持股的关系。实际出资人也称为隐名股东,是公司真实出资人,实际出资并享有股东权利,但其姓名、名称并未记载于公司股东名册、登记机关登记文件的人。名义股东也称显名股东,是登记于股东名册、公司登记机关登记文件,但事实上并没有向公司出资的人。

名义股东是公司股东,需承担一定股东义务,但这种义务主要是保护善意交易第三人出发。

在现实经济生活中,有限责任公司资产的实际出资人和记载于公司章程和股东名册之中以及工商登记材料的股东经常出现不一致的情况,这就产生了所谓的实际出资人和名义股东的权属问题。我国的法律没有对实际出资人进行明确的规定,实际操作中实际出资人的确认,及其权利地位的认定取决于实际出资人与名义股东签订的协议及实际出资人在公司经营管理过程中所发挥的作用。法院在认定时主要审查双方签订的协议、实际投资人在公司经营管理过程中的作用、公司其他股东明示或默示的同意。总之,在目前我国法律没有明确规定,且国家不鼓励这种投资形式的情况下,采取隐名出资的形式还是具有相当大的风险的。

二、股权代持的法律风险

(一)、实际出资人的风险

1、实际出资人的股东权益可能受损的风险

名义股东如果违反约定或者不按照实际出资人的要求行使股东权利,实际出资人的股东权益可能受损。实际出资人的股东权益受损包括以下情形:

(1)名义股东怠于行使股东权利。例如,名义股东本应参加股东会,却没有参加。

(2)名义股东履行股东权利不尽责或不当。例如,名义股东参加股东会议,本应代表实际出资人,充分阐述实际出资人的意见,影响股东会的表决结果;但名义股东可能因为与实际出资人缺乏沟通,对实际出资人的意思理解出现偏差等原因,没有充分地发表意见,导致股东会表决结果不利于实际出资人。

(3)名义股东错误行使股东权利。名义股东没有按照实际出资人的真实意思表示行使股东权利,损害了实际出资人的利益。例如,在股东会表决时,实际出资人本应对公司分红投赞成票的,名义股东却投了反对票。

2、实际出资人可能承担法律责任的风险

名义股东怠于履行股东义务,或者损害了其他股东、公司、债权人的利益,将承担相应的法律责任。相关损失最终可能由实际出资人承担。例如,名义股东将实际出资人的出资据为己有,未履行出资义务;或抽逃公司出资,其他股东、公司、公司债权人有权主张名义股东承担责任。名义股东如果没有能力承担相关责任,最终可能由实际出资人来承担相应责任。

3、实际出资人的股权被处分或强制执行的风险

名义股东将股权转让或质押给第三方,或者名义股东有未清偿的债务,其名下的股权可能会被法院强制执行拍卖。

4、实际出资人的股东资格不被确认的风险

实际出资人股东资格须经公司其他股东过半数以上同意才能确认。实际出资人的股东资格如果得不到确认,其只能通过名义股东行使股东权利,一旦其与名义股东产生纠纷,其投资权益很难最终得到保证。

(二)、名义股东的法律风险

1、名义出资人将承担瑕疵出资的法律风险

实际出资人没有如期实缴出资的,为免除逾期出资的法律责任,名义股东将代为出资。否则,公司、其他已出资股东均有权要求名义股东承担出资责任。

2、名义股东可能承担公司债务

根据《公司法》第三十三条的规定,股东姓名或者名称在公司登记机关登记的,该登记可以对抗第三人。由于名义股东是公司登记材料中的记名人,根据商法交易中的公示主义和外观主义原则,第三人凭借登记内容的信赖,可以合理地相信登记的股东(即名义股东)就是真实的股权人,可以要求其在未出资范围内对债权人未获清偿的债权承担补充赔偿责任。最高人民法院在公司法解释(三)第二十七条规定:“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由,请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任,股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的,人民法院不予支持。”由此可见,名义股东可能对公司债务承担责任。

(三)、公司的法律风险

1、公司卷入股权纠纷

实际出资人与名义股东产生纠纷,或者实际出资人请求确认股东资格,须将公司列为第三人参加诉讼,增加了公司的诉累。

2、对公司治理产生影响

有限公司具有“人合性”特征,即股东之间基于相互信任才一起开设公司。而股权代持中的名义股东背后还隐藏了一个或多个实际出资人,其他股东可能不同意确认实际出资人的股东资格,产生纠纷。即使实际出资人的股东资格得到确认,也可能因为股东之间缺乏信任和了解,股东之间产生纠纷,进而影响公司治理和经营。

3、影响公司融资、并购

公司如果存在股权代持的情形,公司在增资或并购时,其他投资者可能会担心公司因为股权代持产生纠纷,或者将来上市、被并购受到影响。

三、股权代持风险的控制

(一)、确保股权代持不违反法律、法规的强制性规定

不要通过股权代持方式规避法律法规对股东身份的限制,这是股权代持的“红线”,一旦触犯强制性规定,该股权代持行为将被认定无效。例如《公务员法》、《中华人民共和国人民警察法》、《证券法》等规定公务员、警察、证券公司从业人员等不能成为股东,此外我国法律明确规定外资在某些行业是受限制或者禁止的,也就是说外国自然人或外国法人不能进入某些行业领域成为股东。

(二)、签订股权代持协议

股权代持协议是实际出资人、名义股东之间分配权责、利益的依据,签订完善的股权代持协议,可以规范双方在代持期间的行为,一旦发生纠纷,可以做到有据可依。

从实际出资人的角度出发,股权代持协议中应当约定下述事项:须按照实际出资人的指示行使股东权利,须协助实际出资人办理股权转让、质押手续,不得滥用股东权利损害实际出资人、其他股东、公司及公司债权人利益等。

从名义股东的角度出发,股权代持协议中应当约定下述事项:实际出资人按期出资,是否担任公司董事、监事、高级管理人员等职务,行使股东权利的程序,代持期间收取的报酬等。

(三)、实际出资人应保存出资证据

股东出资是对公司最基本的义务,如果实际出资人已实际出资的,应对保留出资凭证等证据,可以进一步佐证实际出资人的股东身份。如货币出资是最常见的出资方式,可以通过下述方式保留出资证据。1、向公司转账,并备注清晰款项用途;2、要求公司出具出资证明书,证实已收到实际出资人的出资款项;3、向名义股东转款的,需要备注清晰款项用途。

(四)、尽可能让其他股东知道代持的事实

按照《公司法解释(三)》的规定,实际出资人经过公司其他股东过半数认可的,实际出资人可以要求公司变更章程、股东名册,确认其股东身份。实务操作中可以与其他股东、公司签订协议等方式让其他股东、公司认可实际出资人的股东资格;以股东身份参加公司股东会、重大会议,在股东会通知、内部重大决策等文件上,由实际出资人签字。

(五)、对代持的股权设定质押

为防止代持的股权被转让、分割,实际出资人可以对代持股权设定质押。股权设定质押后,名义股东未经实际出资人同意,不得转让股权。质押合同签订后,应当记载于股东名册,按照《担保法》第七十八条第三款之规定,股权质押合同记载于股东名册之日为合同生效之日。

四、实际出资人的维权途径

通过对实际出资人与名义股东之间可能存在的法律风险进行分析可以看到,实际出资人面临的风险很大。所以想要充分保护实际出资人的合法利益,可以采取以下几种措施有效规避风险或将风险降到最低。

1、合理选择代持股东

实际出资人面临的风险大多是名义股东带来的,所以出资人在选择代持股东的时候要充分掌握其征信情况,以及周围人对其的全面评价,从源头上将实际出资人的风险降到最低。

2、合理签订股权代持协议

《股权代持协议》是制约实际出资人和名义股东权利的法律保障,也是保障实际出资人利益的重要条款,在股权代持协议中约定名义股东相关违约责任。约定如果名义股东违约应向实际出资人支付违约金,违约金不能弥补实际出资人损失的,还应赔偿损失。

3、设定股权质押担保

在签订股权代持协议的同时,将名义股东代持的股权向实际出资人办理质押担保。这样就确保了名义股东无法处分代持股权,即使由于其他原因,法院执行或继承分割需要变卖股权,实际出资人也可以质押权人的身份,获得优先权。

4、关注公司财务状况

虽然实际出资人因为身份原因无法直接管理公司,但是可以通过公司公开发出的经营信息以及名义股东的反馈,及时了解公司的运营情况以及财务收入情况,如果发现有损自己利益的现象,应该立即采取有效措施,及时止损。

5、让公司、其他股东对股权代持事项知情,通过协议方式让公司、其他股东确认其隐名股东身份,并保证不得协助名义股东办理出发股权的变更登记手续。


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