山东晓鸣律师事务所

清算事务所破产管理人的瓶颈与出路

发表时间:2020-06-28 09:35

律师事务所、会计师事务所与破产清算事务所是企业破产法规定的三类机构破产管理人。笔者作为中国首批个人破产管理人、同时作为律师事务所管理人团队主办和破产清算事务所管理人团队顾问,在企业破产法施行十几年来一直工作在破产实务的一线。本文对清算事务所这类机构管理人的发展瓶颈进行实证分析,以期探索清算事务所的发展出路。

    关键词:清算事务所   瓶颈   出路

    正文:

一、清算事务所人员从业资格的尴尬

(一)清算事务所人员从业资格相关规定

《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第七条规定,破产清算事务所申请编入管理人名册的,应当提供以下材料:(一)营业执照或者依法批准设立的文件;(二)本单位专职从业人员的法律或者注册会计师资格证书,或者经营管理经历的证明材料;(三)业务和业绩材料;(四)能够独立承担民事责任的证明材料;(五)行业自律组织对所提供材料真实性以及有无被行政处罚或者纪律处分情况的证明,或者申请人就上述情况所作的真实性声明;(六)人民法院要求的其他材料。

从上述司法解释的规定可以看出,清算事务所入册管理人,关于其人员专业资格问题,《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》要求的材料中“(二)本单位专职从业人员的法律或者注册会计师资格证书,或者经营管理经历的证明材料”,其中“法律或者注册会计师资格证书”,通常理解为通过国家司法考试取得的法律职业资格证书或通过注册会计师全国统一考试取得的全科合格证书;但“经营管理经历的证明材料”是指什么样的经营管理经历、由什么机构出具证明,司法解释并没有明确规定。

(二)清算事务所人员从业资格的认定执行

笔者从本省法院关于破产清算事务所入册管理人对于其人员专业资格要求问题,亦没有看到“经营管理经历的证明材料”的具体规定与解释。

2007年5月21日,山东省高级人民法院发布的《关于编制破产案件管理人名册的公告》一、管理人申报条件中(三)破产清算事务所,要求具有律师或者注册会计师资格的专职从业人员各不少于3人;二、应当提交的材料包括3.本机构专职从业人员名单及其执业资格证书复印件。其中破产清算事务所应注明具有双重资格的人员、在本机构执业2年以上的专职从业人员。

2014年11月14日,山东省高级人民法院关于企业破产案件管理人名册入册备案材料报送说明,要求机构管理人申报:一、应当提交的材料包括3.本机构专职从业人员名单及其执业资格证书复印件。其中破产清算事务所应注明具有双重资格的人员、在本机构执业2年以上的专职从业人员;二、备案材料的装订顺序4.机构专业技术人员汇总表;10.注册执业人员资格证书复印件。

2016年8月26日,山东省高级人民法院发布的《关于更新企业破产案件管理人名册的公告》,要求各类机构申报应提交的材料包括:3.执业人员基本情况一览表及其执业资格证书;4.从事破产案件人员一览表及其相关证明。

2018年8月30日,山东省高级人民法院要求各管理人登录人民法院诉讼资产网,在“人民法院对外委托专业机构专业人员信息平台”上登录执业机构资质、人员执业资格等详实信息及资料。2018年9月11日,山东省高级人民法院向各中级法院发通知要求,网上申报的机构专业人员必须是本机构缴纳社保的人员,严禁非机构人员充当机构人员。

同时笔者关注了“人民法院对外委托专业机构专业人员信息平台”上全国各地入册管理人登录的其执业机构资质、人员执业资格等信息及资料,发现清算事务所管理人录入的其执业人员资格信息包括律师、会计师、评估师、造价师、清算师等。而所谓的律师、会计师、评估师、造价师,到底是资格证书还是执业证书就不得而知了,这直接决定了该部分专业人员是否为清算事务所自有人员问题;虽然评估师、造价师不属于《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第7条规定的“法律或者注册会计师资格证书”,但笔者认为可以作为清算事务所的专业人员,破产案件实务中也是需要该类专业人员的;至于清算师,笔者未查到相关职业,也未查到相关的资质认证考试。

(三)清算事务所人员从业资格的现状

从上述山东省高级人民法院自2007年企业破产法实施后首次管理人入册相关规定,到2018年要求各管理人在“人民法院对外委托专业机构专业人员信息平台”上登录执业机构资质、人员执业资格信息要求,可以看出关于清算事务所管理人的人员从业资格规定执行现状与发展。企业破产法实施十几年间,山东省高级人民法院关于清算事务所管理人的人员从业资格规定的两个原则始终未变:一是要求具有律师或者注册会计师资格;二是要求必须系本机构专职从业人员且到了2018年已经明确规定为必须是在本机构缴纳社保的人员。但是本机构专职从业人员的专业性资格要求是什么,即关于“本机构专职从业人员的执业资格证书”却存在不同的掌握与理解。如2016年要求清算事务所申报应提交的材料包括:3.执业人员基本情况一览表及其执业资格证书;4.从事破产案件人员一览表及其相关证明,该两项材料就被一些中级法院司法技术部门理解为清算事务所需要象律师事务所、会计师事务所一样提供其执业人员的律师执业证或注册会计师执业证。但这事实上是行不通的,因为执业证不同于资格证,只有取得相应资格并到律师事务所、会计师事务所执业的人员才会持有。如果要求清算事务所提供其人员的律师执业证或会计师执业证,就与“本机构专职从业人员”相冲突。因为凡是拥有律师执业证或会计师执业证的人员,就不可能是清算事务所的专职人员,他们的劳动关系即社保关系必须在其执业机构——相应律师事务所或会计师事务所,而不可能在清算事务所。如果要求清算事务所自有专业人员必须有律师执业证,目前管理体制下只有国有清算事务所才可能有自有的公司律师,因为根据《公司律师管理办法》第二条的规定,公司律师指与国有企业订立劳动合同,依法取得司法行政机关颁发的公司律师证书,在本企业从事法律事务工作的员工。

正是由于上述体制的原因,导致了清算事务所人员从业资格与身份的尴尬。实践中,清算事务所为解决这一问题,有两种惯用的变通做法:一是成立自己配套的律师事务所、会计师事务所,以解决专业人员配套问题,但只能事实上作为自有人员使用,而从身份上依然解决不了清算事务所无自有律师或会计师问题;二是通过股权或合作等方式,组建自己控制或常年合作的固定律师事务所、会计师事务所团队。

上述清算事务所管理人的人员从业资格问题,在企业破产法实施十几年间,一直面临诸多解释的不一与执行中的尴尬,是制约清算事务所发展的瓶颈之一。

二、清算事务所管理人报酬的困境

(一)破产管理人报酬一般规定

《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第二条规定,人民法院应根据债务人最终清偿的财产价值总额,在以下比例限制范围内分段确定管理人报酬:(一)不超过一百万元(含本数,下同)的,在12%以下确定;(二)超过一百万元至五百万元的部分,在10%以下确定;(三)超过五百万元至一千万元的部分,在8%以下确定;(四)超过一千万元至五千万元的部分,在6%以下确定;(五)超过五千万元至一亿元的部分,在3%以下确定;(六)超过一亿元至五亿元的部分,在1%以下确定;(七)超过五亿元的部分,在0.5%以下确定。担保权人优先受偿的担保物价值,不计入前款规定的财产价值总额。高级人民法院认为有必要的,可以参照上述比例在30%的浮动范围内制定符合当地实际情况的管理人报酬比例限制范围,并通过当地有影响的媒体公告,同时报最高人民法院备案。

第九条规定,人民法院确定或者调整管理人报酬方案时,应当考虑以下因素:(一)破产案件的复杂性;(二)管理人的勤勉程度;(三)管理人为重整、和解工作做出的实际贡献;(四)管理人承担的风险和责任;(五)债务人住所地居民可支配收入及物价水平;(六)其他影响管理人报酬的情况。

(二)清算事务所管理人报酬特殊规定

《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第十四条规定,律师事务所、会计师事务所通过聘请本专业的其他社会中介机构或者人员协助履行管理人职责的,所需费用从其报酬中支付。清算事务所通过聘请其他社会中介机构或者人员协助履行管理人职责的,所需费用从其报酬中支付。

(三)清算事务所管理人报酬现状

从上述规定可以看出,无论律师事务所、会计师事务所还是清算事务所被法院指定为破产案件的管理人,管理人报酬的标准、法院确定或者调整管理人报酬的考虑因素都是相同的。但不同的是,律师事务所聘请会计师事务所、资产评估事务所协助履行管理人职责的如审计与评价,所需费用可以在破产费用中列支;会计师事务所律聘请师事务所协助履行管理人职责的如诉讼,所需费用也可以在破产费用中列支;而清算事务所聘请律师事务所、会计师事务所、资产评估事务所协助履行管理人职责的,所需费用从其报酬中支付,不能在破产费用中列支。这样就造成了律师事务所、会计师事务所、清算事务所被法院指定为破产案件管理人时,相同的付出得到的回报并不相同:一是成立时门槛低(对从业人员、注册资金等均没有相应的条件限制);且无自有律师或会计师等人员,没有独立的清算团队,根据项目临时组织合作团队,专业优势明显低于律师事务所与会计师事务所[1],所以法院确定的管理人报酬一般不会高于律师事务所或会计师事务所管理人。二是即使管理人报酬相同,但报酬内包含的项目不同,即清算事务所管理人报酬中包含了需要支付给律师事务所、会计师事务所、资产评估事务所的律师费、审计费、评估费。同时,由于规范的清算事务所是有限责任公司体制,需要在较长的破产案件办理周期内支付职工薪酬、公司运营费用,与管理人报酬是否取得、取得多少、何时取得无关,不能和律师事务所一样可以等到取得管理人报酬再进行分配,故成本不可控,仅凭破产管理人业务难以维持经营。

上述清算事务所管理人报酬问题在现实中的种种尴尬,也是制约清算事务所发展的瓶颈之一。

三、清算事务所执业责任保险的困境

众所周知,破产管理人业务作为一种专业与综合相结合业务,执业风险很大。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》第33条规定,管理人或者相关人员在执行职务过程中,因故意或者重大过失不当转让他人财产或者造成他人财产毁损、灭失,导致他人损害产生的债务作为共益债务,由债务人财产随时清偿不足弥补损失,权利人向管理人或者相关人员主张承担补充赔偿责任的,人民法院应予支持。上述债务作为共益债务由债务人财产随时清偿后,债权人以管理人或者相关人员执行职务不当导致债务人财产减少给其造成损失为由提起诉讼,主张管理人或者相关人员承担相应赔偿责任的,人民法院应予支持。因此,管理人必须投保职业责任保险,是对管理人及债权人最大的保护。职业保险承保专业人员由于业务上的错误、遗漏或其他过失行为,致使客户遭受损害的赔偿责任。其主要分为四种:医疗责任事故保险、律师责任保险、建筑工程设计责任保险、会计师责任保险。由于律师事务所、会计师事务所有相应的行业组织即律师协会、注册会计师协会,协会有相应的职业责任保险,虽然不区分破产业务,但可以起到防范破产业务专业人员由于业务上的过失行为,致使债权人遭受损害的赔偿责任。但清算事务所属于企业,很少有保险公司专门设立针对企业的保险责任险种,即使有也并不适合清算事务所的破产业务,从而造成清算事务所投保职业责任保险的尴尬,即投保白花钱、不投保又不行。除非破产管理人协会统一协调保险公司,清算事务所类管理人职业责任保险的困境无法解决。

四、清算事务所管理人发展的出路

由于上述瓶颈问题,在企业破产法实施十几年间,清算事务所这类机构管理人的发展出现诸多不规范与执业的困境,一直处于一种在市场的乱象中摸索前行的状态。为解决清算事务所的发展瓶颈,笔者认为应当从以下方面考虑发展出路:

(一)统一规范清算事务所人员从业资格

一方面,每一个破产案件的推动,均离不开律师或会计师在程序操作、债权审查、资产界定、审计评估等专业性工作,因此清算事务所需要律师、会计师作为管理人成员;但另一方面,律师的执业机构在律师事务所、会计师的执业机构在会计师事务所,且执业机构是唯一的,故清算事务所管理人成员中的律师、会计师只能是其合作人员,不可能是其自有人员。而其自有人员,虽然存在具备法律或者注册会计师资格证书的可能,但通常具备这种专业资格的人员,一般都在律师事务所、会计师事务所执业,持有律师、会计师执业证;未在律师事务所、会计师事务所执业的,往往在业务能力与经验方面存在某些不足,不一定能胜任管理人工作。所以,清算事务所担任管理人其人员从业资格问题,关系这一类管理人的专业化建设问题。

实践证明,破产案件的处理不仅仅是法律、财税等专业问题,而是涉及诸多社会问题,甚至从一定意义上说,管理人的工作更多的或者说难点是并非是法律、财税等专业问题,而是企业经营、社会维稳等经济与社会问题,这也决定了府院联系机制是破产案件的必要机制,毕竟管理人的角色定位不仅仅是一个中介机构、一个专业技术团队,而是一个企业的经营管理团队。故笔者认为,《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第七条第(二)项的规定“本单位专职从业人员经营管理经历的证明材料”彰显了最高人民法院在为企业破产法配套管理人制度而制定司法解释之初,就已经考虑了破产业务的专业性与管理性,但需要对此做出明确的解释。具体来说,作为清算事务所管理人,关于其人员专业资格问题,除了通过国家司法考试取得的法律职业资格证书或通过注册会计师全国统一考试取得的全科合格证书这一“法律或者注册会计师资格证书”外,其他人员具有什么学历或证书才是合格的“本单位专职从业人员经营管理经历的证明材料”,需要明确的、统一的理解与执行标准。这样才能从界定清算事务所这一类机构管理人人员从业资格标准问题,从而从其自有人员专业性的角度保障清算事务所在破产市场良性、有序地发展。

(二)改革清算事务所管理人报酬确定原则

1.提高对清算事务所管理人的报酬比例

既然司法解释规定,清算事务所通过聘请其他社会中介机构或者人员协助履行管理人职责的,所需费用从其报酬中支付,说明从立法者的角度,清算事务所应当具备律师、会计师、评估师等各类履行管理人职责的自有专业人员,比律师事务所、会计师事务所只具备律师、会计师在专业人员构成方面更加全面。故建议清算事务所的管理人报酬,可以执行《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第二条规定的“高级人民法院认为有必要的,可以参照上述比例在30%的浮动范围内制定符合当地实际情况的管理人报酬比例限制范围”,即在律师事务所、会计师事务所管理人报酬基础上提高比例,从而达到三类机构管理人报酬的均衡,才符合第九条规定的“人民法院确定或者调整管理人报酬方案时,应当考虑以下因素:(四)管理人承担的风险和责任;(五)债务人住所地居民可支配收入及物价水平;(六)其他影响管理人报酬的情况”。

2.减少对清算事务所管理人履行职责的限制

几乎所有的破产案件,法院均要求管理人向债权人会议公布审计与评估报告,但这项所谓“必须”的工作恰恰不是法律的规定。根据企业破产法第二十五条第一款的规定,管理人履行下列职责:(一)接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料;(二)调查债务人财产状况,制作财产状况报告;(三)决定债务人的内部管理事务;(四)决定债务人的日常开支和其他必要开支;(五)在第一次债权人会议召开之前,决定继续或者停止债务人的营业;(六)管理和处分债务人的财产;(七)代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序;(八)提议召开债权人会议;(九)人民法院认为管理人应当履行的其他职责。所以管理人负有“调查债务人财产状况,制作财产状况报告”的职责,而审计与评估工作的目的,正是为了这一职责服务。所以从这一角度讲,清算事务所作为管理人,可以安排自有具备注册会计师资格证书或相应能力的业务人员,对于接管的破产企业的账簿进行审计;可以安排自有具备资产评估师资格证书或相应能力的业务人员,对于接管的破产企业的财产进行估价。从而自行完成对破产企业的审计、评估工作,向债权人会议公布调查的债务人财产状况、制作的财产状况报告。法院不应当要求清算事务所管理人象律师事务所管理人一样提供会计师事务所、评估师事务所出具的审计报告、评估报告,因为律师事务所不具备审计、评估的专业人员,聘请的会计事务所与资产评估事务所属于本专业之外的其他社会中介机构协助履行管理人职责,因此产生的审计费、评估费也在管理人报酬之外列为破产费用。反过来说,如果法院要求清算事务所管理人象律师事务所管理人一样提供会计师事务所、评估师事务所出具的审计报告、评估报告,那么就不能在确定管理人报酬时,又要求将审计费、评估费从管理人报酬中支付。

(三)发挥清算事务所公司制管理优势

中国政法大学研究生院院长、中国政法大学破产法与企业重组研究中心主任李曙光教授曾提出“让市场化的管理人做好破产案件的总导演”的论述:各地纷纷鼓励运用破产法解决市场出清问题的当下,破产案件增长较快,市场亟需一批有专业素养和综合能力的破产管理人,以解决破产案件中复杂事务与破产程序中的利益平衡问题。可以说,按企业破产法的设计,管理人应是整个破产案件的中心角色与总导演[2]

既然管理人应是整个破产案件的中心角色与总导演,清算事务所以其综合人才优势、公司制的运营模式,在破产管理人业务中越来越发挥着重要的作用。如运用其公司制度管理优于律师事务所合伙制管理的优势,以公司与股东的有限责任取代了律师事务所与合伙人律师的无限连带责任,降低了管理人的执业风险;同时作为专业的清算机构,不仅拥有法律、财会等专业人员,而且拥有懂得投资运营、企业管理的专业人员。清算事务所这一部分非律师、会计师的管理人员、会务网络等行政人员,在破产管理人业务中越来越发挥着重要的作用。这些综合人才的组合、经营思维的建立、公司制的运营模式,恰恰是律师事务所、会计师事务所管理人这些单纯中介机构、专业技术人员的短板;另外因为破产案件周期长、管理人报酬回款慢,这一业务特点决定了律师事务所、会计师事务所担任管理人时,无法保障破产案件持续期间对破产企业的管理与人员报酬垫付问题。而清算事务所在此时便可充分发挥其自有人员稳定、公司制管理的优势。因此,破产业务的特点、市场的需求,促进了律师事务所、会计师事务所、清算事务所三类机构管理人之间的业务合作。

结语:国家供给侧结构性改革、僵尸企业出清、执行转破产、新旧动能转换,一系列政策、法律的出台,破产潮随着出现,也使得破产管理人制度面临伴随企业破产法走过十几年的思考与改革,其中就包括清算事务所管理人的发展瓶颈与出路。随着改革,清算事务所人员从业资格、管理人报酬等发展瓶颈问题将逐步得以解决,管理人团队专业化建设的道路将步入正轨。

注    释:[1] 李丰《不同类型破产管理人之比较》,2011年6月17日江苏博士达网。

[2] 李曙光《让市场化的管理人做好破产案件的总导演》,2016年10月21日破产法快讯。


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