山东晓鸣律师事务所

房地产企业重整中续建实务探讨

发表时间:2019-06-10 09:22


笔者自2013年开始作为管理人主办律师承办多起房地产企业重整案件,均面临烂尾楼盘的续建问题。而续建过程中面临的续建决定权,续建资金来源、性质、偿还、费用承担,复工管理等,无不体现着府院联动机制的优势与必要,无不考验着管理人的智慧与担当。本文笔者从承办的真实案件入手,对房地产企业重整续建过程中遇到的问题一一展开进行实务探讨

关键词:房地产企业    重整    续建

正文:2014年4月19日,因商南京盈嘉恒升实业有限公司业主的跳楼维权事件,《华夏时报》发表《中国地产:房企资金链断裂爆发倒闭潮》的新闻称,被曝光的案例只是“冰山一角”,更大的隐患已在房地产行业内悄然积聚,房地产企业资金链断裂的现象将会更为频繁地发生。因为从2013年底开始,楼市进入下行通道,市场成交萎靡、银行贷款受限、上市融资遇阻,房地产企业对资金的需求几乎已经到了饥不择食的程度。从银行借不到钱,只好选择借高利贷;选择了高利贷,就会形成拆东墙补西墙,通过借钱来还钱,同时民间高利贷等短期付息债也在考验着房地产企业的偿付能力。这样形成整个房地产市场在用短期的资金来支持长期的开发项目,风险一目了然、一触即发。笔者就是在这样的时期,于2013年11月,成为乳山银滩一家重整房地产企业的管理人主办;后2014年5月、2016年4月、2016年7月,笔者又陆续成为威海多家重整房地产企业的管理人主办。这些重整企业无一不面临着烂尾楼盘的续建问题,而且最终要么通过管理人融资、要么通过重整方投资完成了续建。

2018年10月,威海市人民政府在全市范围内圈定出69项半拉子工程,涉及建筑面积60余万平方米,责成有关部门一年内对这些烂尾楼盘予以妥善处置,并确定了四条处置途径:一是责令有能力建设的开发商限期续建、改建完成;二是帮助有施工能力而无资金的开发商通过招商引资或产权转让促成项目尽快建设;三是责令长期无能力续建的开发商限期申请破产、拍卖或变现现有资产,以加快工程处置;四是按照国家有关规定,将那些建筑质量不合格、有重大安全隐患的工程彻底拆除或炸毁。与此同时,政府还面向烂尾楼盘的开发商和新投资者出台了部分免除城市基础设施配套费和相关手续费、以及争取银行信贷支持等一系列优惠政策。

纵观笔者承办的上述房地产企业重整案件,均是因还不上高利贷导致企业资金链断裂,最终导致楼盘烂尾。而清理烂尾楼盘,正走向政府主导、司法介入的梁道,任重而道远,破产程序无疑是从根本上处置烂尾楼盘的途径。下面,笔者将在自己担任管理人对于烂尾楼盘续建过程中遇到的争议问题,分述如下,以兹破产理论、实务同行共同研究、探索。

一、续建决定权

管理人能否决定续建,涉及管理人的职责问题。《中华人民共和国企业破产法》第二十五条规定了管理人的职责,其中第一款第(五)项为”在第一次债权人会议召开之前,决定继续或者停止债务人的营业”;第(六)项为“管理和处分债务人的财产”。重整房地产企业的烂尾楼盘,属于债务人的财产,管理人有管理职责,既然管理就有义务使债务人财产保值、增值;续建也属于继续债务人的营业。

需要注意的是,《企业破产法》第二十五条规定的是在第一次债权人会议召开之前,决定继续或者停止债务人的营业是管理人的职责,那么意味着在第一次债权人会议召开之后,决定继续或者停止债务人的营业便从管理人的职责转为债权人会议的职责了。而《企业破产法》第六十一条规定的债权人会议职权,其中第一款第(五)项为“在第一次债权人会议召开之前,决定继续或者停止债务人的营业”;第(三)项监督管理人、第(五)项决定继续或者停止债务人的营业、第(六)项通过重整计划、第(七)项通过和解协议、第(八)项通过债务人财产的管理方案、第(九)项通过破产财产的变价方案、第(十)项通过破产财产的分配方案,均与烂尾楼盘的续建有关,也正好说明了这个问题。

同时,《企业破产法》第六十九条规定,管理人实施下列行为,应当及时报告债权人委员会;未设立债权人委员会的,应当及时报告人民法院。其中第一款第(七)项为“履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”、第(十)项为“对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为”,均与 “烂尾楼”的续建有关。因为之所以要续建,首先是要履行债务人和对方当事人(业主)均未履行完毕的合同,其次是使债务人财产增值,提高债权人清偿率,即对债权人利益有重大影响。 

通过分析、解读上述法律规定,笔者认为,管理人决定续建,应当注意如下程序与实体问题:

1、若在第一次债权人会议召开之前决定,应当由管理人向人民法院提出续建申请,报人民法院批准。因为此时债权人会议尚未召开不可能设立债权人委员会(《企业破产法》第六十七条规定,债权人会议可以决定设立债权人委员会。债权人委员会由债权人会议选任的债权人代表和一名债务人的职工代表或者工会代表组成。债权人委员会成员不得超过九人。债权人委员会成员应当经人民法院书面决定认可);

2、若在第一次债权人会议召开时决定,续建决定权就转移到债权人会议,应当由管理人向债权人会议提出续建议案,通过表决形成债权人会议决议。根据《企业破产法》第六十四条第一款规定,债权人会议的决议,由出席会议的有表决权的债权人过半数通过,并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上。但是,本法另有规定的除外。第六十五条第一款规定,本法第六十一条第一款第八项(通过债务人财产的管理方案)、第九项(通过破产财产的变价方案)所列事项,经债权人会议表决未通过的,由人民法院裁定。第二款规定,本法第六十一条第一款第十项(对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为)所列事项,经债权人会议二次表决仍未通过的,由人民法院裁定;

3、若在第一次债权人会议召开之后决定,设立债权人委员会的,应当由管理人向债权人委员会提出续建议案,通过表决形成债权人委员会决议;未设立债权人委员会的,应当由管理人向人民法院出具续建报告及融资申请,报人民法院批准;也可以再次召开债权人会议,由管理人向债权人会议出具续建及融资议案,通过表决形成债权人会议决议。因为根据第《企业破产法》第六十二条第二款规定,第一次债权人会议以后的债权人会议,在人民法院认为必要时,或者管理人、债权人委员会、占债权总额四分之一以上的债权人向债权人会议主席提议时召开;

4、在实体方面,需要明确续建首先是要履行债务人和对方当事人(业主)均未履行完毕的合同,其次是使债务人财产增值提高债权人清偿率。这就出现了一个极端的情形,就是在有的重整房地产企业中,所有在建房屋已经出售,且不存在可以收回的情形(如付款低于百分之五十或销售价格不合理,或属于非典型担保、无效抵债、因超出一套房屋属于非消费者业主等),那么是否要续建的问题。因为此时,续建不是为了维护全体债权人的利益,而只是维护了部分债权人(业主)的利益。在笔者承办的案件中就存在这种情形,笔者认为,此时续建依然需要,因为房地产企业开发的房屋属于社会产品,涉及消费型业主的居住权,一般情况下需要建成交付。此时更需要债权人会议表决,即使经债权人会议表决未通过的,也需要通过人民法院裁定决定。

二、续建资金的来源

通过上述方式决定续建后,接着面临的就是续建资金的来源问题。或者说,决定续建必然同时考虑资金来源,这也是管理人报请人民法院批准的续建申请或提请债权人会议审议的续建议案的内容之一。我们采取了续建资金的两种来源渠道:一是通过管理人融资筹措,二是通过重整方投资取得。

1、   管理人融资

管理人能否去融资续建、怎样融资?《企业破产法》第六十九条规定的管理人可以实施但应当及时报告债权人委员会或人民法院的行为就包括第一款第(四)项“借款”、第(五)项“设定财产担保”。所以,管理人可以融资续建,所融续建资金属于管理人借款,且可能需要以债务人的财产设定担保。

2、   重整方投资

重整案件审理过程中,管理人会适时发出重整投资人招募公告。此时续建则是重整计划草案中的一部分即债务人的经营方案(《企业破产法》第八十一条第一项)的一部分,重整资金的来源为重整方投资。作为重整计划草案的一部分,自然需要随着重整计划草案提交债权人会议表决并经人民法院裁定批准重整计划的方式决定,表决及批准规则具体为《企业破产法》第八十二条至八十七条的规定,这也正是上述《企业破产法》第六十四条第一款关于债权人会议的决议但书条款“但是,本法另有规定的除外”的情形。

三、续建资金的性质

1、共益债务

《企业破产法》第四十二条规定了共益债务,即人民法院受理破产申请后发生的特定且法定债务,为共益债务,其中第(一)项为“因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务”。同时根据第四十三条第一款的规定,共益债务由债务人财产随时清偿。

可见,共益债务是指在破产程序中,为债权人的共同利益所负担的债务。如上所述,既然续建首先是为了履行债务人和对方当事人(业主)均未履行完毕的合同,且“因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务”属于共益债务,则管理人需要考虑该条与《企业破产法》第十八条第一款规定的衔接问题。《企业破产法》第十八条第一款规定,人民法院受理破产申请后,管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行,并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人,或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的,视为解除合同。即管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同,决定解除或者继续履行的,应当自破产申请受理之日起二个月内作出并通知对方当事人,若“管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人的,视为解除合同”。所以,从严格的时限角度讲,管理人的续建决定也应当在自破产申请受理之日起二个月内作出,而此时第一次债权人会议通常尚未召开(债权申报期限为45天以下的除外),所以需要报人民法院批准。

通常情况下,重整房地产企业中,在建房屋部分出售,且还存在可以收回的情形(如付款低于百分之五十或销售价格不合理,或属于非典型担保、无效抵债、因超出一套房屋属于非消费者业主等),此时续建则不仅为了履行债务人和对方当事人(业主)均未履行完毕的合同,而且建成的房屋可以销售,增加了债务人财产,提高了债权清偿率,且取得了偿还资金,从而维护了全体债权人的利益,所以续建资金自然属于共益债务。

2、非共益债务

应该说,重整房地产企业中的续建资金,通常均属于共益债务。但在上述所举的案例中出现了极端情形,即重整房地产企业中,所有在建房屋已经出售,且不存在可以收回的情形,此时续建不是为了维护全体债权人的利益,而只是维护了部分债权人(业主)的利益,那么此时管理人所筹集的继建资金就不是为债权人的共同利益所负担的债务。但即使如此,续建依然需要,原因如上所述。这样一来,就出现了此时续建资金的性质问题,能否作为共益债务。笔者认为,此时的续建资金不能作为共益债务,不能由业主以外的债权人承担,而应当由受益业主分担。也因此该种情况下的续建,更需要债权人会议或者业主会议形成专项决议。

需要说明的是,重整房地产企业中,也不排除存在这样一种情形:在建房屋绝大部分出售,只存在少量未出售或可以收回的情形,此时续建建成的房屋固定可以销售,增加了部分债务人财产,但续建资金的投入大于增加的债务人财产价值。这需要管理人与专业机构测算,分析需要投入的续建资金多少,续建建成的房屋可以增加多少债务人财产、可以提高多少债权清偿率等,向债权人会议或人民法院说明后由债权人会议或者业主会议形成专项决议。

四、续建资金的偿还

《企业破产法》第四十三条第一至三款规定,共益债务由债务人财产随时清偿;债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的,先行清偿破产费用;债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的,按照比例清偿。

正因为共益债务是指在破产程序中为债权人的共同利益所负担的债务,才可以作为债务人在重整期间新发生的负债,才由债务人财产随时清偿。通常情况下,续建资金属于共益债务。在债务人有资金情况下,包括重整方投入的资金,管理人需要制定资金使用计划,根据资金需求的轻重缓急,合理使用,分期或一性次偿还;相反,若续建成果不能为债权人共享,续建资金便失去了成为共益债务的基础,自然也就不能由业主以外的债权人承担。

需要说明的是,《企业破产法》第四十三条第二、三款的规定,引发了一个管理人决策风险问题的思考,即既然“债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的,先行清偿破产费用;债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的,按照比例清偿”,那么管理人在决定续建融资时,当然也包括其他非续建用途的借款,需要考虑偿还的可能性。因为一般情况下,出借人会要求管理人作为借款人(我们在实务操作中会将债务人作为借款人,同时将管理人作为债务人代表人,合同借款人方盖管理人印章,但债务人如果按照《企业破产法》第七十三条的规定,经法院批准在管理人监督下自行管理财产与营业事务的,则将债务人作为借款人,合同借款人方盖债务人印章)与其签订借款合同并要求管理人提供责任担保财产。如果债务人财产存在抵押担保权利限制、重整是否成功尚不确定,如果重整失败转入破产清算程序面临破产财产被拍卖贬值,管理人无可供偿还融资的财产如何处理?正是基于这些问题的存在,需要管理人在申请包括续建融资在内的借款时,更需要谨慎且程序合法。

五、续建的复工管理

续建的复工管理分为两个方面的问题,一是管理人决定债务人与原施工单位如总包单位等之间的施工合同是否继续履行,二是管理人如何进行复工管理。

1、决定复工

《企业破产法》第十八条第二款规定,管理人决定继续履行合同的,对方当事人应当履行;但是,对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的,视为解除合同。重整房地产企业中,继续履行合同的情形除了上述履行债务人与业主签订的商品房预售合同,一般还发生在债务人与原施工单位如总包单位等之间。如果管理人决定继续履行合同,且此时第一次债权人会议尚未召开,管理人则自破产申请受理之日起二个月内作出决定,报人民法院批准后通知对方;若第一次债权人会议召开时在破产申请受理之日起二个月内(债权申报期限为45天以下的),则管理人可以将决定形成议案提交债权人会议上表决。继续履行施工合同的决定无论是报人民法院批准还是经债权人会议上表决通过,均由管理人通知施工单位,并与其签订复工合同。

若原施工单位不同意继续履行合同,或者同意履行但要求管理人提供担保管理人不能提供的,或者有其他不适用继续履行合同的情形,管理人有权自破产申请受理之日起二个月内作出解除合同的决定,无须人民法院批准或经债权人会议上表决。因为破产程序中,管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同,决定解除是原则,决定继续履行是例外。此时,则需由管理人寻找新的施工单位,并与其签订施工合同。当然在新的施工单位的确定问题上,需要考虑工程的特点,决定是否需要进行招标投等程序;并需要考虑在签订施工合同前会同专业机构勘察、确定施工界面、质量问题等,以明确前后施工单位之间的衔接及责任划分,并在施工合同中进行约定。

2、复工管理

根据债务人是否在管理人接管状态下,复工管理呈现不同的管理模式。

(1)管理人接管状态

《企业破产法》第二十五条第一款规定的管理人职责中,第(一)项为“接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料”、第(三)项为“决定债务人的内部管理事务“、第(四)项为“决定债务人的日常开支和其他必要开支”、第(七)项为“代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序”。所以,债务人处于管理人接管状态下,复工管理的主体是管理人,但基于管理人专业能力所限,通常会采取三种管理方式:

一是由管理人将债务人原经营团队人员指定为留守人员进行复工管理。此时管理人与债务人原经营团队人员签订劳动合同,恢复债务人破产前的管理状态,所需费用列入共益债务。依据是《企业破产法》第四十二条第一款第(四)项的规定,“为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务”;

二是由管理人委托专业机构进行复工管理(在重整方已经产生但重整计划尚未经人民法院裁定批准的,管理人通常会委托重整方)。在债务人原经营团队不存在或不愿意被指定为留守人员的情况下,由管理人委托专业机构进行复工管理,管理人与其签订委托合同,所需费用列入共益债务。依据是《企业破产法》第四十二条第一款第(一)项的规定,“因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务”;

三是由管理人委托专业项目经理进行复工管理。在债务人原经营团队不存在或不愿意被指定为留守人员的情况下,由管理人委托专业项目经理进行复工管理,管理人与其签订劳动或劳务合同,所需费用列入共益债务。依据是《企业破产法》第四十二条第一款第(一)项的规定,“因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务”、第(四)项“为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务”。

(2)非管理人接管状态

债务人处于非管理人接管状态下,复工管理的主体是债务人,管理人负责监督,包括两种情况:

一是债务人经人民法院批准在管理人的监督下自行管理财产和营业事务的,由债务人自行管理复工,由管理人进行监督。依据是《企业破产法》第七十三条第二款的规定,有前款规定情形的,依照本法规定已接管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务,本法规定的管理人的职权由债务人行使;

二是重整计划被人民法院裁定批准的,由债务人自行管理复工,由管理人进行监督。依据是《企业破产法》第八十九条的规定:重整计划由债务人负责执行。人民法院裁定批准重整计划后,已接管财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务;第九十条的规定,自人民法院裁定批准重整计划之日起,在重整计划规定的监督期内,由管理人监督重整计划的执行。在监督期内,债务人应当向管理人报告重整计划执行情况和债务人财务状况。

六、续建资金的业主承担

应该说,重整房地产企业中的续建资金,通常均属于共益债务,适用《企业破产法》第四十三条第一款规定的共益债务由债务人财产随时、全额清偿的原则,即共益债务由全体债权人共同承担。

但在上述所举的案例中出现了极端情形,即重整房地产企业中,所有在建房屋已经出售,且不存在可以收回的情形;或者在建房屋绝大部分出售,只存在少量未出售或可以收回的情形,此时续建资金的投入大于增加的债务人财产价值。上述两种情况续建均达不到是为了维护全体债权人利益的目的,而只是维护了部分债权人(业主)的利益,所以此时继建资金不能作为共益债务,不能由业主以外的债权人承担,而应当由受益业主分担。

实务中,这种情况存在争议,无非是消费型业主居住权的考虑,尤其对于全额业主而言更不公平,往往会出现业主集体上访,造成政府维稳压力。但笔者认为,企业破产法的本质精神是当企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,债权人依法获得公平清偿。那么就不可能出现非共益债务的转嫁问题,否则便会因业主的利益而动了其他债权人的奶酪。

因为债务人的财产,根据《企业破产法》第三十条的规定,是指破产申请受理时属于债务人的全部财产,以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产。房地产企业进入重整程序,债务人和业主之间的商品房预售合同,双方均未履行完毕,该双方是合同法律关系,在建工程的所有权仍属于债务人。只有随着合同的履行,房屋建成后才可以为业主交付房屋并办理不动产权属证书,房屋所有权才会实现转移即从债务人变更为业主。所以,房地产企业进入重整程序时,业主所购买的房屋即使已经交付了全款,也不属于业主所有,此时业主所享有的是物权的期待权,其所购房屋的价值为烂尾楼盘状态下的现状价值。只有经过投入续建资金完成续建,房屋才得以建成、合同才具备履行条件、物权才会得以实现。而在此过程中,续建资金无疑是债务人的开发成本之一,应当由收益业主进行分摊,尤其是房屋增值的情况下,合乎法律与情理,也符合公平原则。当然对于分摊的原则,笔者建议采用成本测算法,并经过债权人会议或业主会议表决方式确定。若经债权人会议表决未通过的,可以由人民法院裁定。

结语:本文笔者通过作为管理人主办律师承办多起房地产企业重整案件中面临烂尾楼盘续建,围绕续建决定权,续建资金来源、性质、偿还、费用承担,复工管理等方面问题展开实务讨论。总体而言,管理人需要重视程序,树立商业思维,将法律、经营、财税结合在一起,综合考虑续建问题,并尽可能地利用债权人会议决议这一意思自治原则的产物,妥善解决“烂尾楼”续建问题,以期在目前政府通过破产程序清理烂尾楼盘的过程中,提供更多的探索与实践。

参考文献:[1]《中国地产:房企资金链断裂爆发倒闭潮》,来源于2014年4月19日《华夏时报》

[2] 张玉梅、谢倩倩《我国三四线城市房地产企业资金链断裂的原因及启示——以邯郸为例》;

[3] 孙阳升、严魏《浅析共益债务之待履行合同》,表达   于《社会与法制》2015年第3期(中)。


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